[5]同前注[3]，金东熙书，第239页。

斯洛伐克则认为捷克和斯洛伐克是两个不同的民族，因而两方面的联合是一种政治联合，而非民族融合。在香港特别行政区政制改革的过程中，香港人的本土意识不断发展，本地身份认同（identity）逐渐强化，并且日益政治化。

二、民主化与认同政治的历史及理论 从世界范围内民主的发展历史与当代实践来看，民主化容易激化认同政治、激发地方民族主义和本土意识。美国宪法的奠基者詹姆斯•麦迪逊（James Madison）曾经指出，共和制在大国当中更容易实现，而相反在地理空间较为狭小的地区则容易趋向于走极端，特别是党派纷争容易摧毁政治共同体。无论是遵守宪法的政府，还是创建政府的宪法，都只是人民主权的产物。梅恰尔原先表态支持联邦，但成立新政党之后改弦更张，指控公众反暴力组织余下的人都是捷克的傀儡，无法代表斯洛伐克人的根本利益。2014年发生的占领中环事件所展现的香港本土主义话语和行动即是鲜明的体现。

美国革命之后成立了十三个相对独立的邦国就是典型的例子，南美反抗西班牙的解放革命最终造成了列国林立的局面是另外一个例子。[8]作为一种现代的政治理念，人民主权原则首先建立在否定君主主权的基础之上。[40] 第二种是观念认为：正如1789年人权宣言所宣告那样，人拥有自然的、不可剥夺的和神圣的权利（前言），即一种自然权，包括自由、财产、安全及反抗压迫的权利（第2条）。

参见童之伟：《物权法(草案)》该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争，载《法学》2006年第3期，第4页以下。[39] 然而，欧洲学者对民法典的这种论断，多少带有修辞的色彩。而民法典本身也能借助其鲜明的私法性质、中立的概念系统、复杂的逻辑构造以及纵深的规范体系，使其内在的政治性不易显现。[11] 所谓政治教义宪法学，可理解为将特定的政治体制、政治信念作为思考的基础和界限的宪法学，具有较强的政治意识形态特征，作为主流宪法学说主要盛行于上世纪下半叶的中国宪法学界，与当今中国宪法学具有密切的渊源关系。

在这种形态中，某种特定的民事规则看似被提升到了宪法的层面，即得到了宪法化，但实际上宪法由此也介入了该民事规则，使其具体的内容发生了重要嬗变。[57] 而且作为欧陆国家的近代宪法，由于缺少具有实效性的违宪审查制度，这些宪法只是或多或少地带有了政治宣言的性质，规范意义上的实效性相当之低。

按传统的法理论，在解释学上，这一规范性语句至少具有两种可能的意义：第一，它将宪法设定为民法典的规范内容依据，质言之，民法典对于宪法规范的内容负有具体的规范形成功能，其颇为形象化的一种观念，就是将宪法理解为在法渊源上具有繁殖能力的母法，而民法典则只是其下的一种子法。二、民法典的政治性 无需多言，民法典以及民法学一向具有去政治化的精神特征。对此，倥偬之际重新启动的民法典编纂已来不及坐等该问题的解决，但历经了改革历程的长期洗礼，我国现行宪法亦已拥有相对丰富的规范资源，尤其是人格尊严条款（第38条）、平等条款（第33条第2款）的存在以及2004年修宪后人权条款（第33条第3款）的入宪，使得它在法解释学上并非没有可能发掘出因应时代和国情的基本价值原理，以形成民法典中有关合宪性解释基准条款的核心内容。[69] 这典型地反映在有关财产权保障的法规范上。

作为一种政治策略，其意义在于可便捷地获取政治正当性的最形式化功能。另参见其所主持的北航法学院课题组所起草的 《中华人民共和国民法典•通则编》草案建议稿（条文版）第一条，其中亦写道：根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。在该案中，美国联邦最高法院基于保护有关公共问题的表达自由，改变了迄今为止民事判例法的部分内容，判定：涉及官员或公众人物的名誉侵权的表达，如果原告一方无法证明被告带有现实恶意，则侵权行为不成立。凯尔森有关法律效力说就倾向于支持这一种理解。

[60] 但如何在当今中国编纂一部具有宪法性功能的民法典，是一个极其复杂的课题，需要同时置于规范与现实之间、外国与中国之间、近代与现代之间这三种不同的关系维度上加以复眼式的综合考察。[3] 民法典的编纂具有一定的专业性，其有关学术方面的立法建议主要应是民法学人参与担负的作业。

就此而言，我们可以发现，像法人简易分类机制的引入在宪法上难以获得拒弃的理据，但有些构想则并非没有可能潜在地引发法秩序中的规范竞合，尤其涉及一个重大问题，即：一旦构成重大制度的改革，仅通过民法典编纂加以法律化，而不进行必要的修宪，这是否可取及可行？比如增设集体土地流转条款，在土地承包经营权之下再类型化出耕作权这一构想，就属一例。[85] 参见王涌：经济立法路线不能摇摇摆摆——2015年经济立法回顾，载《中国民商》2016年第1期，第54-60页。

[42] 日本的星野英一教授持这一观点。而从比较法的角度视之，特定的宪法规范在民法典中的具体化往往体现为许多方面，其中，宪法上的基本权利在私权上的内容形成，即可视为其显例。这就又回到了本文前述第三部分的论题。[64] 而在此次民法典编纂的讨论中，部分学者仍然明确主张在民法典中写入一些宪法性条款。[32] 晚近魏振瀛教授亦指出：在19世纪中后期欧洲的语境中，民法典在法律体系中具有一种实质上的宪法性地位，这在欧洲学界基本上得到公认，直到当代，类似的判断仍然得到欧洲各国学者的广泛认同。[91] 佐藤幸治：『憲法』（第3版）、青林書院1995年、第445ページ。

[38] 无独有偶，现代法国学者让·卡波尼埃（Jean Carbonnier）亦曾提出，法国民法典是法国的真正宪典。或许正是汲取了大约十年前《物权法（草案）》违宪争议的经验与教训，在此度的民法典编纂过程中，几家有代表性的《民法总则（草案）》（征求意见稿）索性自始就采取了这种策略，[8] 确实基本上有效地避开了有关争议，或曰至少已将该类争议控制在较低限度。

韩大元：由物权法(草案)的争议想到的若干宪法问题，载《法学》 2006年第3期，第24页以下。但新中国宪法则是在另一种历史脉络中诞生的，拥有独特的价值观念。

[55] 对此，哈贝马斯也曾指出：在德国，私法是在立宪君主制框架之内作为一个法官制定的法律的领域和法理学的领域而发展起的。根据日本学者山本敬三教授的考察，直至魏玛宪法之前，德国的私法与宪法也是各自独立发展的，私法领域完全成为一个独立王国，德国民法典的成立即标志了这一点。

大村敦志：「民法と憲法の関係――フランス法の視点」、『法学教室』1994年第12号（No.171）、第５２ページ以下。[21] 民法典的政治性不仅折射在上述有关民法典立法依据条款及其立法动向之中，还可能表现在民法典的立法精神之内。[52] 参见薛军：‘民法－ 宪法关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心，载《中国法学》2010年第1期，第78页以下。[49] 关于这一点，笔者早年已有详论，在此不赘。

载《中国法学创新网》，http://lawinnovation.com/html/xjdt/13721.shtml，2016年2月27日访问。如果从中国传统的主流观念出发，那么，民法典完全可以分担保障宪法上基本权利的功能，只是这些权利主要限定于财产权和人格权而已。

参见童之伟：再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径，载《法学》2006年第7期，第3页以下。上述规定正是在这种时代背景下顺理成章的。

而就上述第一方面与第二方面的关系而言，较之于前者，后者之功能的实现，不仅是宪法授予国家机关权力的预定前提，更是国家最终获得正当性的必要条件。日本战后新宪法于1947年5月施行后，于1948年元旦施行《修正民法一部分之法律》，根据该法，在当时的日本民法典中追加第1条之二，规定：本法应以个人之尊严与两性本质上之平等为宗旨而进行解释（现行日本民法典第2条）。

[47] 星野英一：「民法と憲法――民法から出発」、『法学教室』1994年第12号（No.171）第６ページ以下。应该说，从理论上而言，这即可理解为民法典的一种宪法性功能吧。从这一点上看，即使在民法典中写入了根据宪法（……），制定本法的条款，但其自身内涵的空泛化，就不得不成为一种必然的选择。在该案判决中，当年的西德联邦宪法法院明确地作出如下论断：基本权是个人针对国家的请求权，但同时也是一种有效适用于所有法领域的客观价值体系。

在这一点上，日本民法典中专门设置合宪性解释基准条款的立法例就值得我们瞩目。众所周知，该法容纳了相当数量的公法规范，其中包括国家、集体和私人所有权的专章，[63] 以及涉及公共利益与补偿要件的征收征用条款等。

[1] 反观当下中国，得益于执政党有关全面推进依法治国的政治决定，新中国以来曾经四度被迫中断的民法典编纂工作又一次重启，并大有沛然莫之能御之势。时至现代，消费者权益保护法、产品责任法、环境保护法以及各种有关特别类型法人的单行法等诸种民事特别法及其相关判例渐次兴起，经典民法典在一定程度上失去了原有强大的自我统摄功能，就连以严密称著的潘德克顿体系也出现了无可挽回的破绽。

这种立论看似明快，其实颇为异端，乃相当于主张民法典在规范内容上的宪法化，从而发挥宪法功能。君不见，此度民法典的编纂，既然可以肇始于一个政治决断，当然也可能被各种意志主体寄寓了各自的政治理想。